高圣平:食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计,《法学家》2013年第6期,第60页)。
因此,七五宪法至少是超越修宪权限的结果,更重要的是,由于没有实效性,它不能被视为一次重新制定成文宪法的行为。第一,人民的制宪意志只能靠行动来表明,而行动既包括在和平时期遵行成文宪法,更包括针对现行宪法说出的否,即反抗现行宪法秩序。
在施密特看来,法国大革命就是人民觉醒并意识到其自身的政治存在,以独立的政治意志决定国家政治存在形式和类型的事件。即便没有明确法治的原则,一个国家只要采用了成文宪法制,常在的制宪机关就是与此相斥的。但由于宪法修改规范,历届全国人大却不享有完全的成文宪法制定权,它们不同于第一届全国人大第一次会议。因为强调的是无产阶级专政下继续革命的路线,五四宪法所隐含的法治精神就完全被这一左倾路线消解了。施密特说:一切源于制宪权的宪法,[23]这意指实定宪法是一种依附于特定制宪权意志的具体政治决断。
成文宪法是区分第一届全国人大第一次会议与其他历届全国人大的关键因素,它表明第一届全国人大第一次会议享有制定成文宪法的权威,而其他历届全国人大则不享有这种权威,而是只有修改成文宪法的权力。但也应当注意到,这项重要的人身保护制度如果写进宪法文本中,就会对立法机关形成刚性的限制。1993年11月,最高院公布《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,其第19条规定父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的,应责令恢复原姓氏(以下简称最高院第19条意见)。
二是法院自身对姓名变更的认知。制订姓名条例以统一规范姓名登记、保障姓名权,已是时代发展之需要。(一)姓名登记的法律保留 所谓法律保留,用德国行政法学之父奥托·迈耶的话来说就是在特定范围内对行政自行作用的排除。[6] 参见刘练军:《姓名权能走多远——赵C姓名权案的宪法学省思》,《法治论坛》2009年第1期。
它意在强调一些行政行为即便无须以法律或授权性行政法规为依据,但仍须以职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或行政规章为依据。[36]对此等论断可商榷如下: 第一,法律上承认第三姓与事实上选择第三姓是两回事,从前者直接推导得出后者属于逻辑混乱。
(2)冷一泠这个名字实际未使用过。[16] 参见上海市徐汇区人民法院(2010)徐行初字第72号。[27] 刘文杰:《民法上的姓名权》,《法学研究》2010年第6期。(三)有不违反公序良俗的其他正当理由。
有鉴于此,公序良俗可以阻止中国人过于标新立异地选取西洋模式的姓名。[5] 参见河南省荥阳市人民法院(2013)荥行初字第14号判决书。在出生登记实践中,对申请父姓母姓之外的第三姓或自创姓氏的第三姓登记申请者,各地户口登记机关一般不予办理。更改姓氏包括改为抚养一方的姓氏、继父姓氏或继母姓氏。
又如有位姓舒名克的先生有感于当今社会上同姓名的人实在太多,于是决定将他的大名赠给未来孩子做姓,当他的宝贝女儿一出生,就给她去了一个复姓新姓:舒克,参见王全根:《中国姓氏的当代形态》,《寻根》2006年第2期。在各地的姓名登记过程中,公安机关事实上对相对人的登记申请享有极大的自由裁量空间,其根源在于从计划经济时代遗留下来的以行政管理为本位的登记制度。
如台湾嘉义县曾发生黄茂林诉水上乡户政事务所案。一般而言,对于不宜变更的其他情形的认定,规定由县级以上公安机关作出才较为合理。
凡此种种均说明,制订一部新的法律以统一规范姓名登记,以保障人民公法上的姓名权不受登记机关的恣意限制,已是社会各界的心声。[16]又如高小妹以小妹不能作为正式名字,不管年龄大小的人都叫她小妹伤害其感情,申请改名高丽华(以下简称高小妹案)。然而,就是这种合法性与正当性均不存疑问的司法审查,亦未见各地法院在姓名登记诉讼案件中尝试为之。3.对于父母离婚后未成年子女的改名问题,应坚持未成年子女利益至上原则,子女抚养一方有权申请变更子女姓氏或名字,而不必经未承担抚养义务的另一方同意。如上所述,国家公权力侵犯姓名权的最主要的方式,就是将姓名登记由登记制转化为许可制,限制乃至剥夺公民个人所享有的宪法上的姓名权。[28] [德]康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第234页。
[9] 参见上海市长宁区人民法院(2014)长行初字第84号。至于各地公安机关,则仅有权根据该姓名条例和公安部的实施细则,发布具体办理姓名登记的程序性规定。
此等规定表明,公民申请姓名变更面临着公安机关加以控制、不应轻易给予更改的登记管制,大量因姓名变更登记引起的行政诉讼案件,正是此等严格管制之结果。姓名作为个人社会化和个性化的一项重要标志,它自然成为个人人格的有机组成部分。
5.关于变更姓名次数,现行法规多以一次为限。对于姓名权,公序良俗主要关注姓名所用文字字义的适当性问题,不赞成挑战常人的心理承受能力,择取那些使人油然产生恶感的负面文字,作为姓氏或名字之用字。
对于姓名变更,公安部初步意见只设置了诸如有充分理由、有所在单位人事部门准予变更的证明等变更申请要件,并未关闭姓名变更之大门。尽管从私法即民事侵犯法维度研究姓名权的文献俯拾皆是,但作为公民私法姓名权基础的姓名登记及其背后的公法姓名权问题,民法学者则研究不多,公法学者亦关注甚少。本案双方当事人争议的焦点,是民法通则第99条第1款和婚姻法第22条的解释与适用。[53]公安部身为各地姓名登记机关的主管机构亦参与其中,于2007年6月草拟完成了《姓名登记条例(初稿)》(以下简称公安部条例初稿)。
[32]各地公安部门通过其自行发布的规范性文件严格限制姓名登记,堪称此等行政限权现象之典型。2008年《关于居民身份证姓名登记项目能否适用规范汉字以及外文字和符号填写问题的批复》等。
法学学者当然有促进姓名登记立法规范体系完善之职业伦理要求,而此等贫乏的研究现状无异于法律人的失职,它有碍于国民姓名权的享有及其司法救济,不利于国民个人的人格自由发展,准此以观,笔者试作此文以抛砖引玉。公民在申请姓名登记时,公安机关以拟申请的姓氏或名字违反公序良俗而不予登记,这不但不违法而且合法正当。
作为公法姓名权核心内容的姓名登记,一直未受到学界应有的重视,其原因莫过于此。姓名文字与读音会意有不可分之关系,读音会意不雅,自属上开法条所称得申请改名之特殊原因之一。
最后,黄茂林向台湾司法院申请解释宪法,以救济其公法上的姓名权。(一)出生姓名登记 出生登记可分解为出生称姓登记和出生取名登记。但法院审理认为如果任由公民仅凭个人意愿喜好,随意选取姓氏甚至自创姓氏,则会造成对文化传统和伦理观念的冲击,既违背社会善良风俗和一般道德要求,也不利于维护社会秩序和实现社会的良性管控。2005年赵C还以此姓名办理了第一代身份证。
一次为限无疑属于规制过度。既然在未成年子女姓名变更上的立场是如此,那在其他类型的姓名变更上其立场如何也就可想而知。
[38] [德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第603页。正如北雁云依案所示,姓名登记看似简单实则涉及到诸多法律及规范性文件的解释和适用。
不管是吕张(或张吕)还是北雁都是名副其实的第三姓。对公安机关而言姓名登记应该是无自由裁量权的羁束行政行为,导致它沦为行政许可行为的主要原因,在于户口登记条例对称姓与取名等事项未作具体规定。